Inleiding
In maart 2016 hebben wij u middels een nieuwsbrief geïnformeerd omtrent de benoeming van een drietal deskundigen, de Derivatencommissie, door de AFM voor het opstellen van een uniform herstelkader voor de beoordeling van rentederivaten.
De bedoeling van de AFM met voormelde Derivatencommissie was dat zij een herstelkader zouden opstellen welke uniform zou kunnen worden toegepast.
In afwachting van het door de Derivatencommissie te ontwikkelen herstelkader lagen nagenoeg alle dossiers stil en was de uitkomst voor mkb’ers met een rentederivaat onzeker.
Vandaag lijkt echter een einde te komen aan een grote onzekerheid voor mkb’ers met een rentederivaat. De Derivatencommissie heeft namelijk het uniform herstelkader gepresenteerd.
Ondanks het feit dat het uniforme herstelkader pas vandaag is gepubliceerd willen wij u een aantal zaken niet onthouden en informeren wij u middels deze nieuwsbrief over een aantal belangrijke hoofdpunten van het rapport. De komende dagen zullen wij u nader informeren omtrent de uitkomsten en consequenties van het rapport.
Ophef in het nieuws
Weinig initiatieven van de AFM hebben zoveel stof doen opwaaien als het rentederivatendossier. Voor dat in wordt gegaan op de uitkomsten van het herstelkader vindt u hieronder een korte uiteenzetting van het nieuws afgelopen week.
Vorige week is door een externe onderzoeker – Alvarez & Marsal – vernietigend geoordeeld over de AFM ten aanzien van het rentederivatendossier.
Volgens de onderzoekers is op meerdere punten sprake van tekortkomingen van de zijde van de AFM, welke zijn veroorzaakt door complexiteit, deskundigheid, projectgovernance, kwaliteitsbewaking en (niet) melden signalen.
Daarnaast was er reeds veel rumoer in de pers omtrent de weigerachtige houding van sommige banken ten aanzien van de door de Derivatencommissie voorgestelde oplossingen. Met name de Rabobank en de Deutsche bank weigeren zich coöperatief op te stellen, waardoor een generale oplossing buiten handbereik is.
Tot slot was er afgelopen week eveneens een belangrijke uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant waarin de vorderingen van de Stichting Renteswapclaim zijn afgewezen. Voormelde stichting had in een procedure vorderingen ingesteld tegen 111 (vestigingen van) Rabobanken (vanaf 1 januari jongstleden zijn alle lokale Rabobanken samengevoegd tot een Coöperatieve Rabobank).
De vorderingen van de stichting zijn onder andere afgewezen omdat de onafhankelijkheid van de stichting onvoldoende was gewaarborgd en de vorderingen van individuele mkb’ers niet over ‘een kam’ dienen te worden geschoren. Met name dit laatste is een belangrijk, en voor de hand liggend punt. Iedere kwestie is uniek en bevat weliswaar algemene punten, maar is voor een belangrijk deel afhankelijk van de individuele feiten en omstandigheden. Daarom is het ten aanzien van veel zaken, waaronder financiële kwesties, vaak niet verstandig om een gezamenlijke procedure te starten. De verschillen zijn vaak groter dan de overeenkomsten.
Uniform herstelkader
Het uniform herstelkader dient te fungeren als een minimale meetlat, waaraan banken zich bij de herbeoordelingen van de rentederivatendossiers dienen te houden. Het herstelkader bestaat uit vier stappen:
- (exotische) rentederivaten welke niet kunnen worden aangemerkt als een rentecollar, rentecap of een renteswap, dienen waar nodig te worden omgezet in een rentecollar, rentecap of een renteswap;
- alle technische onvolkomenheden van een rentederivaat, zoals bijvoorbeeld mismatches, margin calls en vervroegd aflossen en bedrijfsbeëindiging, dienen te worden hersteld. Dit betekent dat de rentederivaat in overeenstemming met de onderliggende financiering dient te worden gebracht;
- de mkb’er met een renteswap en/of rentecollar ontvangt een coulancevergoeding van de bank;
- de mkb’er ontvangt een vergoeding voor eventuele toegepaste verhogingen van de renteopslag op een variabelerentende lening in combinatie met een rentederivaat.
Het bovenstaande betekent dat alle rentederivatendossiers, zelfs de dossiers die inmiddels zijn beëindigd, opnieuw dienen te worden beoordeeld aan de hand van het herstelkader.
In lijn met het verzoek van de AFM stelt de Derivatencommissie dat rentederivatendossiers die middels een minnelijke regeling dan wel middels een gerechtelijke uitspraak zijn afgerond in aanmerking dienen te komen voor een herbeoordeling aan de hand van het uniforme herstelkader en dat indien het uniforme herstelkader tot een voor de klant voordeligere oplossing leidt dat de bank alsnog de klant (aanvullend) dient te compenseren.
Coulancevergoeding
Overeenkomstig de in Engeland getroffen regeling met betrekking tot rentederivatendossiers voorziet het herstelkader in een generieke coulancevergoeding.
De coulance in deze houdt in dat de banken geen schuld bekennen en de mkb’er geen schuld/schade dient te bewijzen. Iedere houder van een rentederivaat kan, mits voldaan aan een aantal punten, aanspraak maken op dergelijke vergoeding. Deze vergoeding wordt berekend voor ieder houder van een rentederivaat in de vorm van een renteswap en rentecollar.
De vergoeding wordt kort gezegd bepaald over de periode vanaf afsluiting van het derivaat tot aan de marktwaarde op het moment van compenseren nog uitstaande renteswap.
Over een omvang van het rentederivaat: percentage dat gecompenseerd wordt:
€0,00 – €2,5 miljoen 20%
€2,5 miljoen – € 10 miljoen 10%
Meer dan € 10 miljoen 0 %
Ter illustratie: U heeft een rentederivaat met een looptijd van 10 jaar ter waarde van €3 miljoen. Dan dient u vergoed te worden voor 20% over de eerste €2,5 miljoen en 10% over de resterende €500.000,-.
De coulancevergoeding bedraagt maximaal €100.000,-. Vanaf 1 januari 2017 zal de nog te verkrijgen coulancevergoeding onderworpen zijn aan een rente.
Op grond van het bovenstaande dient te worden geconcludeerd dat het oordeel van de Derivatencommissie ten aanzien van de door de banken aan de mkb’ers verstrekte rentederivaten dusdanig negatief is dat zij deze coulancevergoeding voorstellen. Immers de coulancevergoeding gaat verder dan het vergoeden van eventuele ongeoorloofde renteopslagen, deze komen immers nog bovenop de eventuele coulancevergoeding.
Tijdspad her (her)beoordeling
De banken dienen na vandaag aan te vangen met de herbeoordeling van de herbeoordeling van de rentederivatendossiers. De verwachting is dat de banken, gezien de complexiteit en de enorme (financiële) consequenties, niet voortvarend te werk zullen gaan.
Daarbij is nog van belang dat de AFM en Minister van Financiën Dijsselbloem de banken adviseert om de rentederivatendossiers te laten beoordelen door externe beoordelaars, hetgeen mogelijk betekent dat de doorlooptijd van een dossier toeneemt.
Om deze reden heeft de AFM eerder aangegeven dat de herbeoordelingen aan de hand van het uniform herstelkader uiterlijk medio 2017 dienen te zijn afgerond. Weliswaar hebben de banken dan vanaf heden een jaar de tijd om de herbeoordelingen uit te voeren, hetgeen een aanzienlijke periode lijk, maar uitgaande van minimaal 18.000 rentederivatendossiers is dat een behoorlijke klus.
Ontkenningsfase Rabobank en Deutsche bank
Tot op heden hebben de Rabobank en de Deutsche bank aangegeven, ondanks dat zij zich in een eerder stadium aan de Derivatencommissie hadden gecommitteerd, geen uitvoering te zullen geven aan het uniform herstelkader.
De verwachting is echter dat op een niet al te lange termijn beide bovenvermelde banken zich alsnog zullen committeren aan het uniform herstelkader. Het ligt namelijk voor de hand dat ook rechters aan de hand van het uniform herstelkader en/of aan de hand van de conclusies van het betreffende rapport dossiers zullen beoordelen.
De uitkomst van eventuele rechtszaken zal dan ook mogelijk in het verlengde liggen van het uniforme herstelkader, waardoor de banken uiteindelijk enkel meer kosten kwijt zijn voor de individuele procedures.
Ten aanzien van de Deutsche bank verdient dit een aanvullende opmerking. De Deutsche bank heeft onlangs haar Nederlandse bankvergunning ingeleverd, nadat haar Nederlandse dochter is opgehouden te bestaan. Dit zou kunnen betekenen dat weliswaar de Deutsche bank nog steeds aansprakelijk is voor de door haar veroorzaakte schade, maar dat een gedupeerde klant in Duitsland dient te gaan procederen omdat de Deutsche bank vanaf heden niet meer in Nederland is gevestigd. Hierover zullen wij u begin volgende week nader informeren.
Vergoeding kosten advocaten en belangenorganisaties
Het uniform herstelkader voorziet in een vergoeding voor de door de mkb’er gemaakte kosten indien deze recht heeft op herstel uit hoofde van het herstelkader en in verband met enige klacht, aanspraak en/of vorderingen ten aanzien van zien met een bank afgesloten rentederivaat een advocaat en/of financieel-technisch adviseur heeft ingeschakeld.
De mkb’er kan aanspraak maken op een vergoeding indien deze kan aantonen dat hij voor 1 maart 2016 in verband met enige klacht en/of vorderingen ten aanzien van zijn met een bank afgesloten rentederivaat:
A: op individuele basis een advocaat en/of financieel-technisch adviseur heeft ingeschakeld voor bijstand en/of advies over zijn klacht, aanspraak en/of vorderingen met betrekking tot het rentederivaat.
De mkb’er ontvangt een vergoeding voor de daadwerkelijke kosten – exclusief BTW – tot maximaal € 10.000,-, voor zover deze kosten zien op de hiervoor genoemde klacht, aanspraak en/of vorderingen (de vergoeding dient aan de hand van facturen worden onderbouwd);
B: zich heeft aangesloten bij een belangenorganisatie. De mkb’er ontvangt een vergoeding voor daadwerkelijke kosten – exclusief BTW – tot maximaal € 3.000,- (de vergoeding dient aan de hand van facturen worden onderbouwd).
Bindend advies
Opvallend is dat het herstelkader tevens voorziet in een mogelijkheid tot bindend advies door de Derivatencommissie. In een aantal limitatief omschreven gevallen is het mogelijk dat de mkb’er zijn dossier voorlegt aan de Derivatencommissie bij wijze van bindend advies.
De kosten voor de mkb’er voor een bindend advies bedragen forfaitair € 250,- (te restitueren inden de Derivatencommissie ten gunste van de mkb’er beslist). De overige kosten van de Derivatencommissie in verband met het bindend advies worden gedragen door de bank die aan de om bindend advies verzoekende mkb’er een rentederivaat heeft verstrekt.
Hiermee lijkt de, toch al twijfelachtige, rol van het Kifid ten aanzien van rentederivatendossiers grotendeels te zijn ingeperkt. De Derivatencommissie lijkt een duidelijk signaal aan de banken te willen geven dat zij op ruimhartige wijze uitvoering dienen te geven aan het uniforme herstelkader en indien de banken dit niet doen dat de Derivatencommissie de banken middels het bindend advies zullen ‘helpen’.
Advies
Op grond van het bovenstaande dient te worden geconcludeerd dat het uniform herstelkader een aantal concrete handvatten biedt om de rentederivatendossiers opnieuw te beoordelen en concrete handvatten biedt ten aanzien van de door de banken te betalen vergoeding.
Opmerkelijk is dat de Derivatencommissie heeft besloten dat de banken (nagenoeg) alle mkb’ers met een rentederivaat een coulancevergoeding dienen te voldoen. En dat naast de coulancevergoeding mkb’ers een aanvullende vergoeding kunnen ontvangen indien sprake is van bijvoorbeeld ongeoorloofde renteopslagen.
De Derivatencommissie heeft besloten dat mkb’ers recht hebben op een vergoeding ten aanzien van de door hen gemaakte kosten. Mkb’ers kunnen een deel van de kosten voor juridische en/of financiële advisering bij de banken in rekening brengen.
De Derivatencommissie heeft tevens besloten om in een aantal gevallen te dienen als bindend adviseurs, waarmee een spreekwoordelijke stok achter de deur wordt gecreëerd voor de uitvoering van het uniforme herstelkader.
Tot slot adviseren wij klanten met een rentederivatendossier dan ook om op dit moment de rechten ten aanzien van een rentederivaat veilig te stellen, door de bank schriftelijk te informeren omtrent het nalaten van de bank en de mogelijke aansprakelijkheidstelling, en de banken te vragen zo spoedig mogelijk de herbeoordeling van het rentederivaat uit te voeren.
Uiteraard kunnen wij bovenvermeld schrijven namens u opstellen en versturen.
Heeft u vragen over rentederivaten of andere financiële producten? U kunt altijd vrijblijvend contact opnemen met een advocaat van Lamers Tielemans Advocaten voor meer informatie, zodat u weet waar u aan toe bent. Email naar rik@lamerstielemans.nl of bel 0499 – 748 000