De pre-pack is een is een instrument dat kan worden aangewend om te zorgen voor een soepelere doorstart indien er een faillissement dreigt. De pre-pack is overgewaaid naar Nederland vanuit Engeland. Een onderneming die in financiële moeilijkheden verkeert, kan een stille bewindvoerder aan laten stellen om zo te onderzoeken of een doorstart mogelijk is. Momenteel heeft de pre-pack nog geen wettelijke basis, maar er is wel een wetsvoorstel om de pre-pack in de wet te verankeren.
Het grote voordeel van de pre-pack is dat de activatransactie beter kan worden voorbereid. Het kan aldus zorgen voor een verbeterde onderhandelingspositie. Indien de pre-pack wordt aangewend, voorkomt men namelijk dat de marktwaarde van de onderneming op negatieve wijze wordt beïnvloed door externe kennis van de insolventiestatus van de onderneming. Daarnaast wordt de werkgelegenheid in betere mate gewaarborgd en kan er vooraf een reorganisatie gepland worden.
Dit laatste is tevens het grootste punt van kritiek dat wordt geuit op de pre-pack. Er is namelijk weinig bescherming voor de werknemers indien de pre-pack wordt toegepast. In een gerechtelijke procedure kan een werknemer in beginsel een beroep doen op twee gronden om zijn ontslag aan te vechten: enerzijds zou hij kunnen stellen dat er sprake is van misbruik van het faillissementsrecht en anderzijds dat er sprake is van ‘overgang van onderneming’.
Misbruik van faillissement
Het zou voor kunnen komen dat een ondernemer zijn onderneming wil verkopen of in afgeslankte vorm door wil gaan met zijn onderneming en derhalve zou de ondernemer kunnen aansturen op een faillissement. Dit zal echter niet snel aangenomen worden, aangezien het hof een strenge maatstaf heeft ontwikkeld in de zaak over zorginstelling Thebe. Het hof oordeelt namelijk dat er slechts gesproken kan worden van misbruik, indien de betalingsonmacht wordt ‘georkestreerd’. Dit zorgt voor een vrijwel onmogelijke bewijspositie voor de werknemer.
Overgang van onderneming
Er is discussie over de vraag of de pre-pack kan worden bestempeld als overgang van onderneming zoals bedoeld in artikelen 7:662 e.v. BW. Indien dit het geval is, dan geldt de werknemersbescherming zoals neergelegd in deze artikelen. Deze artikelen gelden niet in geval van faillissement, zo bepaalt artikel 7:666 BW. Echter, deze artikelen gaan wel op indien er sprake is van surseance van betaling. Daarbij komt dat de pre-pack meer weg heeft van dit laatste dan van een daadwerkelijk faillissement.
Arbeidsrechtelijk gezien is het wenselijk om de aanwending van de pre-pack aan te merken als overgang van onderneming. Vanuit insolventierechtelijk perspectief is dit echter zeer onwenselijk. In literatuur speelt een verhitte discussie over deze kwestie.
De onduidelijkheid over dit begrip heeft ertoe geleid dat de kantonrechter te Almere in februari van dit jaar een prejudiciële vraag heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De rechter heeft aan het Hof gevraagd of de regel dat de bepalingen van overgang van onderneming niet gelden in geval van faillissement, ook gelden als het faillissement wordt gebruikt voor een doorstart door middel van een pre-pack. Daarnaast wil de rechter tevens weten of het tijdstip van overgang van onderneming wordt bepaald door de feitelijke overeenstemming tot overdracht vóór het faillissement, of dat het tijdstip wordt bepaald door het moment waarop de onderneming daadwerkelijk overgaat op de verkrijger. Wij zullen het verdere verloop van deze procedure nauwgezet volgen.
Heeft u vragen over een faillissement, surseance van betaling of de pre-pack? U kunt altijd vrijblijvend contact opnemen met een advocaat met Lamers Tielemans Advocaten voor meer informatie, zodat u weet waar u aan toe bent. E-mail naar info@lamerstielemans.nl of bel 040-2180515.