In Nederland bestaat de werkende bevolking niet alleen uit werknemers die in civielrechtelijke dienstbetrekking staan tot een werkgever. Er zijn bijvoorbeeld ook freelancers en zzp’ers. Laatstgenoemden werken vaak op basis van een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 e.v. BW. Dit kan zorgen voor problemen voor de zzp’er, aangezien de overeenkomst van opdracht vormvrij is en om die reden kan afdoen aan de zekerheid die zowel de opdrachtgever als de zzp’er zelf over de gekozen status heeft. Dit is van belang voor verschillende kosten en lasten achteraf, het gaat hierbij zowel om werknemerskosten als om fiscale ondernemingsfaciliteiten. Zo kan door de feitelijke inkleding van de overeenkomst de relatie tussen de opdrachtgever en zzp’er alsnog als arbeidsrelatie worden bestempeld, waardoor allerlei werknemerslasten verschuldigd kunnen worden aan de Belastingdienst, maar ook dat reeds genuttigde ondernemingsfaciliteiten ingeleverd dienen te worden.
Tot 2001 bestond er geen mogelijkheid om vooraf zekerheid te verkrijgen omtrent de sociale en fiscale status van een zzp’er in geval van opdracht. In 2001 werd de verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR) geïntroduceerd, teneinde zekerheid te bieden aan opdrachtgevers en zzp’ers. Artikel 3.156 Wet Inkomstenbelasting 2001 regelde dat de belastingplichtige een verklaring kon aanvragen bij de belastingdienst waarin de status van de arbeidsrelatie vooraf door de Belastingdienst zou worden bevestigd, zodat partijen niet achteraf geconfronteerd zouden worden met ongewenste naheffingen en dergelijke.
De VAR was aanvankelijk alleen relevant voor de fiscale aspecten voor partijen, maar sinds januari 2002 is deze ook van toepassing op de socialeverzekeringswetgeving. In de praktijk bleek de regeling weinig zekerheid te verschaffen. Dit kwam door de mogelijkheid om de relatie tussen partijen die niet als arbeidsrelatie bedoeld was, alsnog aan te merken als een arbeidsrelatie, omdat dit feitelijk wel zo werd ingekleurd.
Als reactie hierop is in 2005 de Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR van kracht geworden. Deze wet regelt dat opdrachtgevers die een (arbeids)relatie aangaan met een zzp’er of freelancer achteraf niet met loon- en naheffingen geconfronteerd kunnen worden, indien zij te goeder trouw zijn. Criterium hierbij is dat de opdrachtgever een afschrift van de VAR in zijn administratie beschikbaar moet hebben, zodat hij deze kan tonen bij een controle van het UWV of de Belastingdienst. De opdrachtgever moet te goeder trouw zijn dat deze verklaring ook rechtsgeldig c.q. niet vervalst is.
Kortom, de Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR geeft opdrachtgevers nog meer zekerheid. Deze vlieger gaat echter niet op voor de opdrachtnemer (de zzp’er of freelancer). Indien de opdrachtnemer uiteindelijk niet aan de voorwaarden zoals opgenomen in de VAR kan voldoen, kunnen de fiscale ondernemersfaciliteiten hem alsnog worden ontnomen en kan hij ook fikse naheffingen verwachten over de met zijn arbeid verdiende inkomsten.
Aangezien de fiscale faciliteiten die het ondernemerschap met zich meebrengt (zoals bijvoorbeeld de kleinschaligheidsaftrek, de fiscale oudedagsreserve en de zelfstandigenaftrek), veelal de voornaamste beweegreden is om een onderneming op te starten, kan het risico dat voor de opdrachtnemer nog altijd bestaat, beschouwd worden als een rem op het starten van een onderneming. Dit terwijl het vanuit de overheid juist wordt aangemoedigd om een onderneming te starten, hetgeen de fiscale voordelen ook verklaart.
Een tweede nadeel voor de opdrachtnemer ten opzichte van de opdrachtgever met de komst van laatstgenoemde wet, is de rechtsongelijkheid die tussen deze twee partijen wordt gecreëerd. De opdrachtgever die te goeder trouw is, hoeft zich immers geen zorgen te maken voor loonheffingen en fiscale aspecten, gezien hij hier volledig van gevrijwaard is. Indien beide partijen te goeder trouw zijn en een overeenkomst van opdracht zijn aangegaan, maar deze toch als arbeidsrelatie wordt beschouwd, zal alleen de opdrachtnemer geconfronteerd worden met de nadelige gevolgen. Hierin schuilt de rechtsongelijkheid tussen partijen in dezen, daar partijen gelijkwaardige belangen hebben bij de overeenkomst.
Per 1 mei 2016 wordt de VAR afgeschaft. De verklaring zal worden vervangen door “beoordeelde overeenkomsten”. Het gaat aldus om overeenkomsten die door de Belastingdienst gecontroleerd zullen worden. De Belastingdienst heeft op haar website een aantal modelovereenkomsten gepubliceerd. De overeenkomst zijn in drie categorieën onderverdeeld: Algemene modelovereenkomsten, Voorbeeldovereenkomsten voor branches en beroepsgroepen en tenslotte Individuele overeenkomsten.
U bent niet verplicht om een overeenkomst te gebruiken zoals door de Belastingdienst ter beschikking gesteld. Zo kunt u er ook voor kiezen als opdrachtgever of opdrachtnemer om zelf een overeenkomst op te stellen en deze aan de Belastingdienst voor te leggen. Zij zal vervolgens beoordelen hoe deze overeenkomst dient te worden uitgelegd en of de opdrachtgever gehouden is om loonheffingen in te houden en aan de Belastingdienst te voldoen.
De nieuwe regeling zal dus wederom veel bescherming bieden voor de opdrachtgever. Indien de opdrachtgever niet gehouden is om loonheffingen in te houden en af te dragen, is de opdrachtnemer niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen (zoals bijvoorbeeld de WW, WIA en ZW). Een opdrachtnemer zal dus niet in aanmerking komen voor een uitkering indien hij werkloos of arbeidsongeschikt wordt.
De Belastingdienst merkt ook nog op dat de beoordeling van de overeenkomst niets zegt over de wijze waarop de inkomsten van de opdrachtnemer worden beschouwd. Voor de opdrachtnemer wordt hier pas naar gekeken op het moment dat hij zijn aangifte inkomstenbelasting heeft gedaan. Het is van belang dat u met de juiste kennis de overeenkomst aangaat, zodat u later niet geconfronteerd wordt met naheffingen. Lamers Tielemans Advocaten kan u hierbij voorzien van advies.
Toch biedt de beoordeelde overeenkomst enige zekerheid voor de opdrachtnemer. Als de manier van werken verandert en de relatie als gevolg hiervan als dienstbetrekking moet worden beschouwd, moet de opdrachtgever alsnog loonheffingen inhouden en betalen. Dit betekent dat de opdrachtnemer in een dergelijk geval wel verzekerd is voor werknemersverzekeringen en derhalve in aanmerking kan komen voor een uitkering.
Van 1 mei 2016 tot 1 mei 2017 is er een implementatietermijn om de VAR te vervangen door de beoordeelde overeenkomst. Partijen kunnen gedurende deze periode hun werkwijze aanpassen, om conform de nieuwe regeling en overeenkomst te werken. De Belastingdienst houdt tijdens deze periode wel toezicht, maar zal geen drukkende handhavingsmaatregelen nemen, behoudens in geval van fraude. Tot 1 mei 2016 is er een overgangsregeling
Voor de opdrachtnemer is de overeenkomst tot opdracht dus nog altijd een risicovolle aangelegenheid, indien hij niet beschikt over de juiste kennis. De beoordeelde overeenkomst zegt alleen iets over de loonheffingen en betreft dus niet het ondernemerschap van de opdrachtnemer.
Indien u zelf een overeenkomst van opdracht wilt aangaan, is het van belang dat u hier met de juiste kennis handelt, daar dit u forse loon- en naheffingen kan besparen, alsmede het afstaan van reeds genoten fiscale ondernemingsfaciliteiten. Lamers Tielemans Advocaten kan u adviseren omtrent de overeenkomst tot opdracht en kan u, als zijnde opdrachtgever, dan wel opdrachtnemer, adviseren omtrent de feitelijke inkleding van uw relatie. kunt u vrijblijvend contact opnemen met Lamers Tielemans Advocaten. E-mail naar info@lamerstielemans.nl of bel 040-2180515.